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19 de Novembro de 2018

Licença-Maternidade para Adotantes

Um dos Grandes Julgamentos do STF a Licença-Maternidade para Adotantes

Amanda Dudeque, Estudante de Direito
Publicado por Amanda Dudeque
há 7 meses


Será tratado neste artigo um dos Grandes Julgamentos do STF referente à licença-maternidade, explicando o motivo de ter se dado, a importancia dos princípios básicos como o princípio da igualdade, o princípio que rege a dignidade da pessoa humana, o princípio da isonomia e por fim o princípio da solidariedade.

Tal assunto se refere ao Recurso Extraordinário (RE) 778889 de dez de março de dois mil e dezesseis, dando repercussão geral. Serão discutidas as diferenças entre a licença-maternidade e licença-adotante, abordando que o adotado não é diferente dos demais bebês que são gerados a cada dia, está lei se tornou relevante devido aos pais que dependiam de um período de adaptação com elas. Assim como uma mãe gera um filho e precisa administrar o começo da vida com o bebê à mãe que adota também depende desse período.

Noções Gerais

A licença-maternidade para adotantes foi criada em 03 de agosto de 2009, denominada nova Lei da Adoção n. 12.010, aprimorando diversos dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Tal fato ocorreu devido a uma servidora pública federal que solicitou que prorrogassem a licença, porém duas vezes foi negada pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, a mesma inconformada impetrou com mandado de segurança pedindo ao STF, o fato foi reconhecido dando repercussão geral.

Está lei se tornou um marco muito importante para os pais que adotavam e dependiam de um período de adaptação com elas. Por envolve uma série de coisas que advém do passado do adotado, como por exemplo, o abuso sexual e emocional, os pais dependentes químicos, a carência advinda pelo adotado, entre outros. Conforme diz Maria Helena Diniz em seu livro Direito da Família, pg. 586:

É uma medida de proteção e uma instituição de caráter humanitário, que tem por um lado, por escopo, dar filhos àqueles a quem a natureza negou e por outro lado uma finalidade assistencial, constituindo um meio de melhorar a condição moral e material do adotado.

Desta forma o adotado precisa criar novos laços com a nova família e isso acaba sendo dificultoso, pois ao ser adotado já possui um histórico de traumas que fizeram com que ficasse para adoção. E por estar num lugar separados da família já faz com que se sintam diferentes dos demais, pois a sua formação pessoal acaba muitas vezes sendo despersonalizada e quanto mais velha, mais precisa de um apoio psicológico. Devido a isso, conforme citado por Diniz é uma instituição de caráter humanitário, aquele que adota precisa ter um momento com o adotado para se conhecer como família.

Assim quando se fala em licença-maternidade para adotantes, significa dizer que os pais terão aquele momento especial para apresentar ao filho adotado que eles o acolheram como sua família. É por este motivo que se torna importante a licença-maternidade. É preciso criar laços.

No entanto, houve uma grande dificuldade ao criar a licença-maternidade para adotantes foi o fato de que não gerou o feto, por isso ocasionava uma desigualdade entre a mãe gestante e a mãe adotante. As empresas em relação às mudanças da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) ficavam com o pé atrás em relação ao benefício do INSS, o período afastado, entre outros. Devido ao julgamento ficou claro que não existe distinção, pois ambas precisam ter um período para criar uma relação com o novo filho.

O artigo 392-A, da lei 12.873, prevê que à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para adoção, terá o direito da licença-maternidade, sendo o afastamento de cento e vinte (120) dias aos pais adotante, prorrogável por 60 dias como permitido pela legislação, segurado pela Previdência Social (Art. 71-A e o Art. , XVIII da Constituição Federal), porém se a adoção é feita por um casal, o beneficio será adquirido apenas por um (Art. 392-A, § 5º).

Da mesma forma, o pai adotante também possui seus direitos adquiridos, pois parte do princípio da igualdade, conforme o art. , caput, da Constituição Federal:

“Artigo 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.” (grifo nossos)

Conforme julgado pelo tribunal a empregada que adotar ou está a obtiver a guarda judicial da adoção, possuirá o mesmo direito do prazo da licença maternidade da mãe gestante, ou seja, não há distinção. Os prazos da licença adotante para a gestante não podem ser inferiores, vale o mesmo prazo.
Ademais, existem outras leis previstas, referente ao prazo de licença-maternidade que constam com os prazos diferenciados, porém o prazo diferenciado se torna inconstitucional, logo passaria por cima da Constituição Federal que prevê para tanto a licença gestante quanto para a licença adotante em seu artigo , XVIII, sendo: “XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;”. E também, no artigo 227, § 6 da Constituição Federal, ao qual retrata sobre a não discriminação, sobre filhos, sendo:

“Art. 227 (...) § 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.”

Os adotados são frágeis e vulneráveis, pois os mesmos não sabem o que podem acontecer com eles. É como estar dentro de uma caverna sem saber o que tem por fora. Como por exemplo, “O mito da Caverna” do Filosofo Platão, os prisioneiros viviam presos na caverna sem poder explorar e conhecer o mundo afora. Mas muitos dos adotados que estão para adoção tiveram a sua vida arruinada pelos pais que o geraram por se afundarem em dependência química ou por falta de condições, entre outros.

Só é possível saber o que é família quando doamos parte de nós para quem precisa, a licença-adotante é dar a si como pai ou mãe, a aquele que tem necessidade. Como retrata Rolf Madaleno em seu livro Direito de Família (2017, p. 953):

“A adoção imita a natureza, dando filhos aos que não podem tê-los” (..) “A adoção é sem qualquer dúvida o exemplo mais pungente da filiação socioafetiva, psicológica e espiritual, porque sustentada, eminentemente, nos vínculos estreitos e únicos de um profundo sentimento de afeição.”

Desta forma, a Constituição Federal de 1988 prevê essa garantia da licença-adotante que consta previsto em lei, além de jurisprudências, pois tal ato se deve justamente para a dedicação dos pais com os filhos (estes adotados). Diante disso a decisão do Tribunal Superior do Trabalho sobre o caso:

I- AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. TERMO INICIAL DA ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA MÃE ADOTANTE. DIREITO SOCIAL À FRUIÇÃO DA LICENÇA ADOTANTE INDEVIDAMENTE OBSTADO. Provável violação do artigo 392-A, § 1º, da CLT. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA. TERMO INICIAL DA ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA MÃE ADOTANTE. DIREITO SOCIAL À FRUIÇÃO DA LICENÇA ADOTANTE INDEVIDAMENTE OBSTADO. 1. O art. , XVIII, do texto constitucional concede licença de cento e vinte dias à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário. Para possibilitar o exercício do direito e proteger, antes e depois, a maternidade, o art. 10, II, b, do ADCT da Constituição Federal de 1988 veda a despedida arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. 2. A Constituição utiliza o termo "gestante", mas a licença de cento e vinte dias abrange, nos termos da parte final do art. , caput, da Constituição, o direito social destinado à melhoria das condições de trabalho das mães adotantes, previsto no art. 392-A, da CLT, daí que a utilização da expressão licença maternidade abrange a licença gestante e a licença adotante. 3. A licença adotante é um direito social, porque tem por fim assegurar a proteção à maternidade (art. , da CF), visando a utilização de um tempo à estruturação familiar que permita a dedicação exclusiva aos interesses necessários ao desenvolvimento saudável da criança. Para a mãe adotante poder alcançar a licença-maternidade sem o risco de ser despedida, é preciso que ela também seja beneficiada pela estabilidade provisória prevista no art. 10, II, b, do ADCT da Constituição Federal de 1988. 4. A trabalhadora, mãe adotante, ajuizou o processo de adoção em 5/6/2008, mesma data em que recebeu a criança (nascida em 28/5/2008) sob seus cuidados, por autorização da mãe biológica e da Vara da Infância e Juventude. 5. Não tendo ocorrido disputa sobre a guarda, a carecer de decisão judicial que a definisse, tem-se que a estabilidade da trabalhadora, mãe adotante, restou assegurada a partir do momento em que expressou judicialmente o interesse em adotar a criança oferecida, daí computando-se o período de estabilidade, em que compreendida a licença adotante. Ou seja, tem direito ao gozo de licença adotante, com a estabilidade necessária ao exercício do direito até cinco meses após o recebimento da criança a ser adotada. O entendimento de que a autora só se tornaria estável após a conclusão do processo de adoção simplesmente inviabilizaria, como inviabilizou, o exercício do direito à fruição da licença adotante no curso do contrato, contrariando os objetivos do art. 392-A, § 4º, da CLT. 6. Assim como as estabilidades do dirigente sindical e do cipeiro têm início a partir do registro da candidatura e não da eleição, a da mãe adotante tem início a partir do requerimento de adoção e não da sentença transitada em julgado, ainda mais quando há registro de autorização da mãe biológica e da Vara da Infância e Juventude para o recebimento da criança, pela adotante, no mesmo dia em que ajuizada a ação (5/6/2008) e não depois da concretização da guarda provisória (12/6/2008). 7. A estabilidade da mãe adotante tem, evidentemente, marcos inicial e final distintos da mãe gestante. Enquanto a desta tem início a partir da confirmação da gravidez e se estende até cinco meses após o parto, a daquela se situa no período de cinco meses após a concretização do interesse na adoção, em que inserido o período de licença adotante, de cento e vinte dias. 8. Dessa forma, não merece prosperar a empresa dispensa da empregada sem justa causa ocorrida em 11/6/2008, mais precisamente durante o período que corresponderia aos direitos à estabilidade e à fruição da licença adotante, ou seja, exatamente um dia antes da assinatura, em juízo, do termo de guarda e responsabilidade provisória do menor (que já se encontrava com a adotante desde 5/6/2008, por autorização judicial), ao fundamento de que não tinha conhecimento do processo de adoção ou da guarda provisória. Aplica-se aqui, em última análise, a mesma solução dada à gestante, pela jurisprudência trabalhista. Assim como a confirmação da gravidez é fato objetivo, a confirmação do interesse em adotar, quer por meio da conclusão do processo de adoção, quer por meio da guarda provisória em meio ao processo de adoção, quer por meio de requerimento judicial, condicionado à concretização da guarda provisória, é também fato objetivo, a ensejar a estabilidade durante o prazo de cinco meses após a guarda provisória e a fruição da licença correspondente, de cento e vinte dias. 9. Verifica-se, portanto, que a empresa obstou o gozo da licença-adotante, assegurado à empregada a partir do momento em que expressou interesse em adotar a criança oferecida, ou seja, do ajuizamento do processo de adoção. Recurso de revista conhecido, por violação do artigo 392-A da CLT, e provido. (TST - RR: 2006001920085020085, Relator: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 05/08/2015, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/08/2015) (grifo nossos).

Em resumo o episódio "Licença-Maternidade para Adotantes" ocorreu em 10 de março de 2016, sob Recurso Extraordinário (RE) 778889, dando repercussão geral. O relator do caso é o Ministro Luís Roberto Barroso, ao qual alegou em seu discurso que “não há razão constitucionalmente legítima para se desequipara a mãe adotante e a mãe gestante”, acabando dessa forma com a diferenciação que possuía na Constituição de 1988 dos filhos legítimos para adotados.

Conforme o recurso apenas o Ministro Marco Aurélio teve o voto divergente, o mesmo entendeu que o direito constitucional da licença-maternidade é dado apenas a mulher que gera o filho e não a mãe adotante.

Contudo estaríamos pisando em cima da Constituição Federal ao dizer que a mãe adotante não possui direito a licença-adotante, pois é uma desigulação que discrimina pelo fato de apenas não ter gerado o bebê em sua barriga. Em concordância disso, o Rodrigo Janot do Ministério Público Federal, diz:

“Mãe é simplesmente mãe, não há o que se falar em mãe biológica, mãe adotiva, mãe de outra categoria que se queira. É mãe da mesma linha, filho é filho, não se pode distinguir filho biológico, filho adotivo, filho de outra categoria que se queira, pois o que a constituição busca é a proteção a família, a família seja formada biologicamente, esta foi informada sociologicamente é a família que se forma.”

Estamos diante dos princípios básicos fundamentais, sendo o principio da dignidade humana, o principio da isonomia e o principio da solidariedade. No Preâmbulo da Constituição Federal, consta também sobre os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, no art. , inciso 1º, sendo: “construir uma sociedade mais livre, justa e solidária”.

No seu voto o ministro-relator procurou apresentar no recurso que não existem motivos para desigualar uma mãe de outra mãe, ainda mais quando a criança é adotada, pois um filho biológico não passa por abusos, sofrimento, rejeição, entre outros. Enquanto que o adotado já possui uma historia. Além de que a noção de palavra família mudou de forma a superar a tradicional, como por exemplo, a decisão favorável ao casal Carlos Eduardo dos Santos e Osmir Junior que solicitaram uma licença do serviço, a fim de cuidar dos filhos adotivos.

Desta forma não existe uma justificativa para desigualar e conferir a mãe ou pai adotante apenas uma licença de apenas 30 dias prorrogável por mais 15 dias. É uma necessidade que ambos precisam para criar laços, formando um vinculo afetivo. Conforme a Presidente do Supremo Tribunal Federal, a Ministra Cármen Lúcia:

“Nesse clima me parece que há o direito do filho é que sofre uma discriminação maior pela ausência da mãe numa fase em que ele tem um diferencial a maior, ou seja, uma carência maior a ser suprimida por uma presença mais constante. Embora se cogite na licença dos quadros que pertencem ao servidor ou trabalhador, mas toda a sorte essa presença dela junto ao filho é o que faz com que ele possa usar gozar e fluir dos direitos fundamentais dignidade, inclusive com a presença da mãe”.

Além de que a união homoafetiva sem vínculos biológicos não desvincula o caráter familiar, ao contrário, a relação de filiação advém de caridade, obrigações sociais e comprometimento. Nas palavras de Paulo Lôbo:

Sob o ponto de vista do direito brasileiro, a filiação é sociológica e não biológica. Por ser uma construção cultural, resultante da convivência familiar e da afetividade, o direito a considera como um fenômeno socioafetivo, incluindo a de origem biológica, que antes detinha a exclusividade (LOBO, 2011, p. 216).

A filiação é a criação de laços entre a família, seja filho biológico, adotados ou socioafetivos, todos são famílias de todas as formas. Concluindo com as palavras do Ministro Edson Fachin:

“Esse é um tema tão generoso e amplo quanto coração de mãe. Que a rigor como já se inscreveu na seara de vários saberes, também da psicologia é que os verdadeiros filhos são os filhos adotivos. Inclusive os filhos de sangue para que se tornem verdadeiros também precisam ser adotados no sentido amplo da palavra para formarem na dimensão da família de uma comunhão vivida.”

O reflexo da decisão na sociedade Brasileira tornou mais igualitário os direitos dos filhos, sem discriminação e diferenciação. Tornando efetiva a afetividade dos laços familiares. Segundo a presidente da Comissão Nacional de Adoção do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) sobre a decisão igualitária:

“É preciso que todos tenhamos consciência que a licença não objetiva a mãe e, sim, a criança. É esse sujeito de direito que precisa de cuidado e do estabelecimento de vínculos com a mãe, ou o pai, pois já vimos decisões similares onde foi concedida licença maternidade a um dos pais”.

Além de que o Supremo Tribunal Federal decidiu que a legislação não pode prever os prazos diferenciados para a concessão de licença-maternidade para servidoras públicas gestantes e adotantes. Tornando motivo de alegria aos pais adotivos que tinham a necessidade de ter um tempo avido com os filhos recém-chegados.

E aí, qual sua opinião sobre o assunto? Gostou? Comenta aqui para que a gente posso saber e juntos aprendermos mais. Abraços

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